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《殖民地的法學者──「現代」樂園的漫遊者群像》內容試閱

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第一章 岡松參太郎的法學烏托邦(摘錄)

岡松參太郎(1871-1922),是日本明治維新/法學近代化之後的第三代民法學家,而且是最傑出的一位。他不但擺脫第一代第二代法學前輩(如穂積陳重等)只能被動繼受歐陸法學的困境,開始思索如何建立合於國情卻不抱殘守缺的日本民法學,而且在方法論上已經突破法律釋義學的侷限,自覺地或不自覺地進入了法律史學及法律社會學的層次,對於其後的第四代及第五代日本民法學家(末弘嚴太郎、我妻榮等人)影響至深。

岡松參太郎同時也是最難理解的近代日本法學家。但這不是因為他的學術成就難以理解,而是因為他參與了─同時也深深影響了日本對於台灣(以及日後的滿洲國)所進行的殖民統治。這個殖民法學家的身分,讓他在戰後背負了一種污名,除了少數的學者之外,岡松的所有研究成果與事蹟均被刻意遺忘,乃至於幾乎無人(意欲)知曉。對於台灣的研究者而言,岡松同樣也是一個陌生的名字。儘管台灣法制近代化的最初三十年,其走向幾乎完全被籠罩在岡松的思想中而成形。我們大致知道:他是後藤新平最重要的智囊,決定了「舊慣立法/漸進統治台灣」的路線。他在台灣進行了大規模的法社會學/法人類學的實證調查與研究,出版了卷帙浩大的成果報告書:《臺灣私法》(臺灣舊慣調查報告書)、《清國行政法》、《臺灣番族慣習調查報告》,而且還翻譯成英文,回饋歐陸學界。他致力將台灣的舊慣——一種被視為「前近代」的法律,改編入西歐的市民法體系。甚且日後因為後藤擔任南滿洲鐵道株式會社的總裁,岡松將在台灣的經驗帶到滿洲如法炮製。但他英年早逝,因此在滿洲的調查成果遠不如台灣。另外,他之所以在台灣進行大規模的舊慣調查,目的並不純粹在滿足後藤新平或殖民者的殖民需求,他還有一個祕密的目的:藉由創制實際可行且非生吞活剝盲目繼受的《臺灣民法》,以回頭修改(生吞活剝盲目繼受的)日本民法典。

大致上,我們對於岡松參太郎這麼重要的法學家的了解,就只是這麼片段。除了戰後初期福島正夫的幾篇回顧性論文、1980年代春山明哲和1990年代後期吳豪人的研究,以及2009年西英昭的專書《『臺灣私法』の成立過程》之外,基本上關於岡松的研究非常稀少。近年來最重要的當然就是,早稻田大學研究班底致力於整理岡松文書並加以出版的成果。但是真正使用這些文書資料而發表的學術論文也非常有限。即使早大的研究成果報告書裡的幾篇論文(淺古弘、岡本真希子、岡松曉子,2003年),甚至西洋法制史的大家石部雅亮的論文(2002年),也止於提出一個大致的研究可能方向而已。唯一的例外是千葉商科大學的藤野奈津子教授的論文〈岡松參太郎與羅馬法研究〉,才真正檢視了岡松文書中岡松構思計畫撰寫而未果的西洋法律史手稿,並且從他的學術訓練(例如拉丁語能力)推斷岡松的撰寫計畫與可能內容。同時,北海道大學法學部的田口正樹教授,也正在調查岡松於赴歐留學期間的軌跡,雖然尚未有論文問世。總而言之,在有限的研究社群裡,大家都在汪洋閎肆而又晦澀難解的資料大海裡,從不同的方向摸索著前進。

不過,筆者要特別提醒的一點是:日本學者對於岡松的關心大致上分成兩種。第一種是「平反岡松」,強調他在民法學以及帝國的學知上的傑出表現以及所受到的不當漠視,以彌補日本近代法律史的缺口。第二種是藉由岡松豐富的學術背景(特別是歐陸背景),試圖在日本法律史與西洋法律史之間建立跨學際的研究。但是這兩種研究取向,都不是以台灣觀點為出發點。換句話說,這都只是日本本國史,或者是日本/世界史。更直接的說法,就是殖民者的子孫如何評價他們的前人。但是岡松所有研究與政治實踐的起點與終點都在台灣而非日本。如果在一百年之後台灣仍是研究客體而非研究主體,則殖民仍未結束。因此,由被殖民者的後裔觀點出發的岡松研究,便更具有在地/跨國/全球化的三重準確度。唯一的問題是我們做得到做不到,想不想做,以及國家的學術資源是否願意花費在這個看似冷門的研究上面而已(筆者的個人經驗是:國家不願意)。

國內目前關於跨地域法律史(包含思想史與社會史)之研究者及研究論文數量尚屬有限,對於曾深刻影響台灣法制走向的歐洲法學以及繼受中介者的日本殖民地法律家,三者之間的思想連鎖關係也尚未完全釐清。同時,關心同時代的比較殖民法律史的研究者也很少見。本章內容正是藉由以岡松的法學思想系譜研究為起點,重新檢視岡松參太郎所處時代的殖民法制的世界史,提出來自曾為研究客體的台灣的主體性答案。因此,本章將從十九世紀德國人種法學(乃至於比較法學)與德國殖民法學的系譜,追溯岡松所受到的影響;尋索岡松的法學師承(包括日本本國與歐陸諸國),試圖釐清他的法學思想;同時也試圖將岡松與同一時代的荷蘭殖民地法學家C. van Vollenhoven作一對比,以凸顯岡松對於現代性的認識程度,以及因此產生的,對於台灣(印尼)殖民法制走向的影響。但是,這是一場迷宮似的思想漫遊,大概也是本書最不容易理解的一章。此岸過了,自入佳境。

第一節 德國人種法學之系譜

一、歷史法學派

十九世紀德語圈的知識狀況,大約可以用「歷史主義」一詞以蔽之。有關法學的領域裡,薩維尼(C. F. von Savigny, 1779-1861)所率領的歷史法學派,亦揭示「法之歷史性」的綱領,風靡一時。

在1815年創刊的《歷史法學雜誌》創刊號中,薩維尼指出「法律是民族的共通確信」,並說明「法的歷史性」指的是「所謂法的素材,係來自於國民的全歷史。法律,產生自國民本身最內奧的本質及其歷史。」就像歷史絕對沒有停滯的一瞬一樣,所謂「全歷史」,也沒有所謂絕對的停止的瞬間。換言之,薩維尼將法律的進化與民族歷史的進化視為同義語。在這篇綱領論文被提出來的時候,正好是普魯士和奧地利對抗拿破崙,在戰爭中取得勝利,德語圈民族意識最高昂的時期。因此,歷史法學立刻席捲了整個德國法學界。然而,薩維尼雖然提倡「法的歷史性」,但真正關心的對象並不是日耳曼古代部族各種傳統法律的探求,而是「羅馬法的現代適用」(usus modernus Pandectarum)。另一方面,他的大弟子格林(Jacob Grimm, 1785-1863)卻忠實地遵守綱領論文,頑固地拒絕進行羅馬法的研究。尤有甚者,薩維尼因為擔心所謂絕對王權以「立法者的恣意」來進行立法,因而力陳所謂「法的二重生活」之重要性。他指出:在「民族的幼年期」,「民族」(Volks 民眾)的確是法律的承擔者;但是,隨著法律高度的進展,進入到「民族的成年期」之後,承擔法律活動的人,不再是「無教養的民眾」,而是所謂的「學識法曹」(gelehrte Juristen)。也就是說,薩維尼將法和民族生活的關係視為是「政治的要素」,而把法律學問性的生活視為是「技術性的要素」,將兩者做嚴格區分。而其結論就是「學識法曹,作為民族精神的代表人,不得不獨占所有的法技術」。格林則對此種迂迴曲折的理論完全不表關心,而是一心一意地研究「自古傳承的,神聖的」日耳曼民眾法、慣習、詩歌、寓言等等。最後格林終於開創一個嶄新的學問,亦即歷史學、法學、言語學(詩歌)等「三位一體」的學問。格林的研究命題是:歷史學、法學的主題,並非個人(例如政治家、軍人、君主、王朝、冒險家等等有名人士)的豐功偉業,而是共同體的生活方式。很明顯地,格林的命題當然受到赫德(Johann Gottfried von Herder, 1744-1803)很深的影響,甚至還可追溯到維柯(Giovanni Battista Vico, 1668-1774)的理論。因此,格林和專注於羅馬法現代適用的薩維尼,愈發地道不同不相為謀。甚至,他雖然身為一個法學者,卻對以服務王權為目的的國家制訂法不屑一顧。其心態,亦非難以解釋,日後他捲入哥丁根七君子事件,被專制王權整肅,毋乃必然。

薩維尼和格林之間學術風格的對立,在不久後發展成政治性的對立,歷史法學派遂因而分裂。這是目前西洋法律史學者間的通說。薩維尼的追隨者被稱之為羅馬主義者,而格林的追隨者則被稱之為日耳曼主義者。兩者的對立,一直到二十世紀的前半仍未解消。羅馬主義者可稱之為概念法學之祖,到了十九世紀以後,在德國的法學界居於主流位置;相反地,日耳曼主義者則開創如古代法、法社會學、法人類學、比較法學等嶄新的學問。雖然始終被視為異端,但仍舊不斷地推陳出新。

當然,這兩派雖然有競爭的關係,但日耳曼主義者並非頑固地拒絕學習實用法學。在下一個世代的法學者裡,同被視為異端的艾利希(Eugen Ehrlich, 1862-1922),就冷靜地指出:「沒有任何的理論是不能成為技術的出發點的。即使是法律學也不例外。」德國法學者柯恩(Bernd-Rüdiger Kern)如此說明:「法史學和法釋義學,兩者間並非毫無媒介地平行並存。法史學的存在,只不過是為了能顯豁對現行法的認識,以及使現行法之法釋義學更加洗鍊。」日耳曼主義者與羅馬主義者兩者的立場,即使有可能二者擇一,但是對於這些開創嶄新法學領域的大家而言,實用法學的成果在現實上畢竟仍是非常重要的。後面將要提到的巴浩芬(J. J. Bachaofen, 1815-1887)、坡斯特(A. H. Post, 1839-1895)或柯勒(Josef Kohler, 1849-1919)等等法學巨匠,率皆精通實用法學,之後才又開創嶄新的學問領域。因此,我們所能見到的,格林「法古事學」對於始源性的憧憬,可說沒有直接的繼承人。然而,如果不侷限於「日耳曼」,那麼我們可以看到「古代社會」法先驅之大著《母權論》(Das Mutterrecht, 1861)的作者巴浩芬,以及開創研究原始法(亦即「未開」民族之法律諸慣行)和人種法學的坡斯特。此二人毫無疑問地繼承了格林的─或至少是歷史法學綱領論文的法乳。甚至,將比較法學確立成為嶄新學術領域的柯勒也在同樣的影響之下。柯勒後來為岡松參太郎所私淑,因此,德國的人種法學的法乳,就這麼飄洋過海,來到日本,甚至來到了台灣。

二、達爾文主義

歷史法學雖然賦予德國人種法學根源性的影響,但並非是唯一的影響。格林「三位一體」的手法,已經宣示了一個嶄新的、學際整合時代的來臨。當時盛行於西歐的自然、社會科學等新興學說,皆被人種法學納入其方法論範疇中,此即為人種法學的特徵。而若是沒有法史學、法哲學、語言學、人種學、民族學、社會學,以及更重要的、統括這些新興學問的達爾文主義,甚至是史賓賽(Herbert Spencer, 1820-1903)的社會進化論,我們可以說,人種法學是無法被樹立的。達爾文主義,對於十九世紀後期西歐知識社會的影響,可說是無遠弗屆。但是,此一影響,並非只是單線進行的。西村稔曾經如此指出:「一般而言,1890年代以前,達爾文主義對社會的適用,主要是以《發展說》為媒介,以理性主義、自然科學之啟蒙為目的。此即所謂的前期達爾文主義。到了1890年代以後,達爾文主義之《淘汰說》則變成是為了正當化特定的政治、社會意識形態而存在、而被利用。如同阿蒙(Otto Ammon)的人種人類學(Rassenanthropologie)或是普勒茲(Alfred Ploetz)的人種衛生學(Rassenhygiene)等等,均屬於後期達爾文主義的產物。」

此外,根據茲瑪爾茲力克(Hans- Günter Zmarzlik)的說法,則達爾文主義影響層面所以如此複雜,是因為引用者各執一詞,並堅決相信自己掌握了其真髓:「有時我們會看到,一些倫理的擁護者宣稱其主張乃依據達爾文主義;另一方面,野蠻的統治者或道德家,也同樣基於達爾文主義而宣揚其理念。自由主義的進步思想應用達爾文主義,而粗野的歷史宿命論也同樣利用達爾文主義。社會主義之平等理念的先行者們引用達爾文主義為其思想武裝,而相對地提倡人種主義者亦是如此。」達爾文主義因此擁有繁瑣而多樣的面向。然而,若是我們將發展說與淘汰說還原成兩個基本型態,則我們可看出當時的達爾文主義,一方面作為一種進化思想,另一方面則是作為一種淘汰原理。各路人馬,各取所需。

在德國,乃至其後日本的人種法學可見的達爾文主義的刻痕,究為前期的進化思想,抑或是後期的淘汰原理呢?此問題對於我們了解臨時臺灣舊慣調查會之調查事業的本質而言,非常重要。更具體來說,亦即作為殖民地政治家的後藤新平,與作為殖民法制創造者、法學者的岡松參太郎,應得到如何的歷史評價?了解達爾文主義的兩種型態,對於回答此問題甚有助益。

附帶一題,達爾文的進化論(《物種源始》)付梓於1859年,所以原本和薩維尼的民族有機體論毫無關係;只不過,到了十九世紀後期,達爾文主義以一種溯及的型態,為薩維尼的學說背書而已。然而,對於巴浩芬等苟全學術性命於學院邊陲的學者,當時的歐洲知識社會並未抱持著善意。巴浩芬雖然發現了與羅馬、日耳曼父系制度全然不同的家族制度,但是其於《母權論》中,主要也只是在處理古代的民族,幾乎沒有對於所謂現存之未開民族作任何討論。因此,巴浩芬對於坡斯特的影響可說是間接性的,進化論才具有關鍵性影響。

關於巴浩芬學說的詳細說明,不在本文的討論範圍內,留待日後再行討論。在此,首先須做處理的是用語及與其相關的問題。

所謂「人種法學」的用語,最早是被坡斯特所使用。此用語在現今已變成了死語,無人使用,故需要略加說明。戰前,「ethnologische Jurisprudenz」被日本人翻譯為「人種學的法學」,不過,到了戰後,一般學界則改譯為「民族學的法學」(民族法學)。大概是由於反省戰前用語——「人種」這個字眼帶有後期達爾文主義之色彩,具歧視的意味,才加以改譯。此種對於戰前的反省,及清算學術用語的例子,可說是不勝枚舉。而在1970年代以後,或許也是人類學界本身自我反省的結果,近年來「民族」或是「民族學」等用語,都被學者極端地厭惡,取而代之的是日文的「エスニック」——一種曖昧的片假名修辭。不過,因為考慮到戰前時代的侷限,也為了能更接近岡松參太郎的學術本質,本章仍沿用「人種學的法學」此種舊式的用語。

戰後,德國對於人種法學的研究,在質和量兩方面,相較於美、英、法三國的民族法學(法人類學)的奔軼絕塵,只有「瞠乎其後」四個字可以形容。特別是在戰前本已有坡斯特、柯勒、亞當(Leonard Adam)等人所累積之大量研究業績,可是到戰後並沒有多少學者繼承這些戰前的研究,甚且進行檢討、考察。因此,筆者在整理所能掌握的文獻中發現,最能幫助我們檢證戰前德國人種法學之理論與實踐的現代著作,大概就是蕭特(R. Schott)一系列的論文。而其論文中與本章處理之問題關係最深、且內容最為明快的,就是「德國人種法學與法人類學之主要趨向」。

在蕭特此篇論文中,他一方面意識到英語圈的學者們對於學術歷史的認識,另一方面也全盤回顧了戰前德國人種法學的全盛時期,甚至對於戰後人種(民族)法學的不振,有許多的反省。蕭特解釋,戰後此種學問之所以一蹶不振,其原因和戰後德國社會達爾文主義的衰退有關。易言之,和敗戰國德國之反納粹的心理結構,或先前所提及人類學者的反省有關。此一觀點非常重要,因為本書所引用的,日本學者有關後藤新平與岡松參太郎的傑出先行研究成果,其所使用的資料幾乎都是戰前的日文記述或翻譯,或是本於日本本位之邏輯所展開的討論,因此,往往有將此二人視為悲劇英雄、過度「神入」的結論。姑且不論此一結論是否近乎真實,不過,對於被殖民者而言,說服力似嫌不足。因為日本學者重視的,是想藉由研究殖民地台灣的法律史來補足日本近代法制史的空白部分;而台灣的學者卻是以建構台灣的近代法制史之立場,來對後藤新平、岡松參太郎等人進行歷史評價。二者在本質上有無法相容之處。儘管如此,也許我們可以超越此兩國本國史的範疇,進入世界史的視野。亦即,將後殖民的論述導入殖民時代的研究。就此而言,蕭特如此謙遜地嘗試超越德國戰前思想的論文,對於日本或台灣的研究者而言,可說有著相當的啟示性。

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