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第二章 大法官解釋與社會正義之實踐（摘錄）
許宗力（司法院院長、本書主編）
壹、前言
本文旨在探討職司憲法解釋的司法院大法官，在社會正義的制度實踐所扮演的角色。此一探討是有意義的，因為一般印象以為大法官在此脈絡中的角色無足輕重。本文除一開始指出此一看法的謬誤，並試圖就解嚴以來的這段歲月，大法官究竟以如何角色參與或影響社會正義之制度實踐，作一番盤整，並藉此策勵未來，提供建議。
一般之所以認為大法官扮演的角色無足輕重，主要理由是，社會正義之實踐某種程度上為社會資源的重分配，則職責當然是落在有民意基礎的政治部門，尤其是職司立法的國會身上，大法官基於權力分立與尊重民意之考量，自然多傾向尊重、順從政治部門之政策決定；其次，社會正義的實踐有賴國家的財政結構健全及社會經濟發達，司法無法強求國家力有未逮之處；最後，傳統上，自由權的功能乃用以防禦國家對人民自由領域的侵犯，而非請求國家提供一定的物質或勞務給付，因此當社會正義的實踐要求國家對人民積極提供給付，即不免與傳統的自由權產生扞格，憲法法院當然也會容易隨之卻步。
這種看法並非全然無的放矢，但並未看到事情的全貌：蓋正因社會正義之實踐具有社會資源重分配的性格，因而免不了會引發與自由權、平等權保障之衝突，尤其平等權因此成為大法官與聞社會正義之實踐的主要切入點。另外，我國憲法明文保障生存權，基本國策一章更充滿督促國家積極採取行動保護弱勢的憲法誡命，這些規定也同樣提供大法官介入社會正義之實踐的機會。因此，儘管大法官本身並不擬定各種政策來實踐社會正義，但透過聲請個案，判斷其涉及的各項規定對於既存的社經不平等可能造成改善或是加劇的效果，並進行合憲性的調控，憲法法院仍得以藉此監督國家有無履行憲法上追求社會正義的義務，因而影響國家對社會正義的實踐。
正因如此，事實上，單就議題、表象觀察，我們就可毫不費力地輕易舉出許多涉及社會正義之實踐的大法官解釋，且就結果言，有被學界一致肯定者；當然，也有遭致正反兩極評價者。前者例如司法院釋字第422號解釋，透過對耕地三七五減租條例承租人全年家庭生活費費用的核計方式，未能斟酌其生活具體情形與所生的困窘狀況而宣告違憲，揭示國家有義務維繫人民最低生活，且司法得以介入審查；釋字第472號解釋宣告全民健保之強制納保符合憲法意旨，為健保制度基礎的正當性背書等。後者則例如釋字第596號解釋在憲法第153條要求應予勞工特殊保護之下，仍認為勞基法就勞退金請求權無不得抵銷扣押保護規定尚稱合憲；或要求按摩業回歸自由市場競爭，宣告視障者獨占按摩市場的法律違憲，引發視障團體激烈抗議之釋字第649號解釋等。由此可見我國大法官亦每每對國家的社會正義制度實踐產生影響，甚至起了決定性作用。
如前述，本文之作，目的在對大法官在社會正義實踐的脈絡中究竟有何功過？扮演何種關鍵角色？等問題作一番盤整。取徑上，將分別進行質化與量化分析：質化方面，扣緊憲法的軸線，就社會正義相關議題，分門別類，檢視大法官相關解釋在實踐社會正義的脈絡下究竟作出什麼樣成績；量化方面，觀察其對政治部門的決策，整體而言，多大比例是採取司法積極主義或消極主義態度，以及就結果觀察，究竟整體言，有多大比例可被認為是採有利於社會正義之實踐的態度，有多少被認為有爭議，乃至違背社會正義者。
貳、分析母體的選定
進行本研究的第一道任務即分析母體的選定。這裡涉及的問題是，該以何標準判斷哪些大法官解釋屬社會正義相關之解釋，而得列入本研究的素材？一開始須先說明者，司法院大法官固然行憲伊始即開張運作，迄2015年10月為止共計作成733號解釋，然由於解嚴前實施強人威權統治，憲政運作所強調的權力分立原則尚未正式建立，大法官處理的問題往往較為技術性，較欠缺人權保障，簡言之，即釋憲功能成效不彰，因此，本文研究標的將聚焦於解嚴後的大法官解釋。此外，由於統一解釋案件不僅大多於解嚴前作成，數量亦少，對大法官追求社會正義扮演的角色相當有限，因此亦排除於觀察範圍之外。
為選定分析母體，本文使用Microsoft Office Access/Office 2016進行相關數據的編碼、檢索及分析統計。由於本研究的資訊蒐集必須聚焦於關涉社會正義的大法官解釋之上，因此必須說明本文是根據何標準圈定所謂涉及社會正義之解釋。首先，凡涉及憲法社會國原則（或者稱民生福祉原則）的大法官解釋，均屬本文所稱涉及社會正義之解釋。社會國原則脈絡下的社會正義指涉的是：對於社會上因為性別、族群、階級、城鄉、貧富、身心障礙、聰明才智等先、後天差異，所導致社會、經濟資源的「事實上不平等」，憲法課予國家積極作為義務，透過各種調整措施縮減、緩和，乃至消弭「事實上不平等」的狀態，使每個人都能平等地享有行使自由權利及參與社會、發展自我的機會。因此凡與此定義下的社會正義相關的大法官解釋，均納入編碼。其次，即使所涉內容無關對「事實上不平等」狀態的調整，只要單純關係到基於少數或社經弱勢身分之歧視，就與關懷弱勢的社會國原則的防禦面向有關，亦納入本文所稱涉及社會正義之解釋範疇。
基於以上定義，本文於司法院大法官的大法官解釋檢索系統中，進行資訊蒐集，在檢索關鍵字的設定上，首先以憲法上社會國原則的具體化條款，包括憲法增修條文第10條及憲法基本國策第四節社會安全篇章之條文進行檢索，涉及相關條文之解釋，皆為社會正義之解釋，固無問題。然而我國的釋憲實務中與社會正義或憲法上之社會國原則相關之解釋，用語相當紛歧，並不必然對應到某組關鍵字，成為蒐集分析母體上最大的困難。故為了解決案件選擇效應（case selection effect）可能造成的偏誤，本文進一步設計檢索條件，先透過具社會權性質之憲法第15條及憲法第7條平等權規定尋找解釋，再實質判斷該號解釋是否關涉少數歧視或社經弱勢問題而屬於社會正義關注的範疇。接著以社會安全、社會保險、社會福利等詞語進行更細部的篩選，最後，針對截至目前為止作成之七百餘號解釋，依據司法院大法官網站中公布之爭點實質判斷其與社會正義之關聯性，判斷方法原則上亦以系爭規定是否造成少數歧視或不利於社會、經濟弱勢為據，有必要時，亦參考該號解釋聲請人之社經地位、階級以及聲請理由輔助判斷。在大法官用語紛歧的困難下，本文希望上述判準可以盡可能避免在資料母體的蒐集上，涉入過多研究者的主觀價值判斷。
由此可見，於統計相關解釋時，較困難者為若非涉及體現社會國原則之憲法規定及制度時，如何透過系爭基本權利及爭點實質判斷該號解釋是否關涉社會正義議題。原則上，若違憲審查標的為第15條之生存權，則皆屬之，除此之外，依循前述判斷系爭事務領域是否涉及少數歧視以及影響社經弱勢。
其中值得進一步說明者，譬如關涉性別平等的解釋中，由於本研究聚焦的是少數族群以及社經弱勢的保護，雖然性別平等無庸置疑是社會正義的議題之一，但已超出本文所能處理的範疇，因為即便在女性主義流派間，女性是否應該被視為被壓迫的群體，而居於次等權力地位，抑或如何界定女性所受到的壓迫，其形式或來源為何，皆有不同理論主張的討論空間，無法完全放入社經弱勢的範疇來理解。亦即，本文雖然認為對於女性的壓迫結構確實存在，但亦同意陳昭如教授所指出，女性作為一種群體範疇，必然具有內部的異質性。故對於不同階級、族群、性傾向等特質的女性群體，壓迫可能來自資本主義體系、殖民、父權或國家機器等，無法一概而論。因此，在本研究所欲探討的社會正義議題上，「女性」的不平等地位問題，並非完全出於社會經濟因素，而與前述的研究範疇不完全一致。此外，「女性」能否符合「少數」歧視，亦容有疑問，本問題在美國法的實踐上也爭論已久，故最後本文只能透過判斷該號解釋影響的女性群體是否屬於「社經弱勢」，以求與其他納入分析的解釋有共通的特徵，故該解釋中受性別不平等待遇之一方需兼具社經弱勢性質。由此觀之，司法院釋字第365、372、413、452、457、554、569、620、696、728號解釋等，因主要爭議點為性別不平等，並未涉及對社經弱勢女性群體的不利影響，所以本文不予列入。
又我國釋憲實務上雖將死刑問題放置於生存權脈絡下討論，但因聲請理由乃至於大法官解釋文本中皆未出現關係到社會正義的討論，故皆排除。此外，聲請人縱屬社經弱勢，但涉及事務領域倘無關少數或社經弱勢之歧視，本文亦予排除，例如釋字第617號解釋，聲請人的言論自由受到限制，與其言論內容涉及同性戀議題因而受到歧視息息相關，但爭議標的係廣泛地限制色情言論，而非僅針對同志色情言論設限，尚與本文界定的少數歧視無涉，因此排除在考察範圍之外。而租稅平等雖常常透過憲法第7條平等權而獲得審查，亦可能與社會正義問題有關，但如同前述，並非涉及第7條的解釋皆屬本文所框限的社會正義研究範疇，故如釋字694、701號解釋等因同時關係到生存權，方納入母體進行研究。較為棘手者是釋字第626號解釋的定位。該號解釋涉及警大拒絕色盲者入學的平等權爭議，大法官固然觀察到色盲屬人力無法改變的生理缺陷，但解釋文及解釋理由書未有一語道及身心障礙，且從過去到現在，我國身心障礙者權益保障法一直未承認色盲為一種身心障礙類別，故本號解釋似無將色盲列為身心障礙之意思，也因此是否適宜納入涉及社會正義之解釋予以編碼，即不無疑義。但即使色盲不是身心障礙，畢竟也是一種人力無法改變的生理缺陷，且屬社會中之少數，事實上也的確是因此人力無法改變的生理缺陷而在特定生活領域遭受排擠，綜此考慮，本號解釋納入涉及社會正義之解釋的一環，而列入研究範疇，應無懸念。再者是司法院釋字第618號解釋，該號解釋也因涉及新移民或原國籍族群的少數歧視問題，而予以納入。至於釋字第708號解釋，申請人固為居弱勢之外勞，然對須遣送出境之外國人暫予收容，並非僅針對弱勢外勞為規範，與少數歧視尚屬有間，故排除於考察範圍之外。釋字第710號解釋基於相同考慮，也予排除。最後，在前述檢索條件的篩選之下，本次研究之資料母體共計41件大法官解釋，詳見附錄列表17。
參、大法官社會正義解釋的質化分析
下面就選定為分析母體的大法官社會正義解釋，針對其中較具指標性者作實質內容分析。本文主要根據憲法社會國原則所明文提點應該推行的相關事務領域（例如全民健保、勞工、農民、原住民、身障者之保護與老年生活保障等），暨若干攸關社會正義的一般性實質爭點（例如社會給付有無上限以及階級平等）整理出下列九個觀察、研究成果，或有助於國人了解大法官在實踐社會正義上之表現。
一、肯認全民健保的合憲性，支持、微調全民健保政策的發展
要評估大法官在實踐社會正義的功過，鑑於全民健康保險對人民福祉的重大影響，首要一個參考指標，當然就是看大法官對全民健保所持立場了。須知即使憲法增修條文第10條第5項明白揭示國家應推行全民健康保險的目標，但個人自主、財產權保障也是憲法所同等保障的價值，如果生病時毋須透過保險互助機制即力能自保的醫師、律師等高所得專業人士，乃至如郭台銘、張忠謀等大資本家，也無例外地被迫納入健保體系，並依其資力繳納鉅額保險費，則這種健保制度是否依然合憲，就不免啟人疑竇。在憲法價值本身構成內在體系衝突的情形下，職司釋憲的大法官採何立場，即顯得關鍵。
1999年的釋字第472號解釋提到，全民健保採「強制納保、繳納保費，係基於社會互助、危險分攤及公共利益之考量，符合憲法推行全民健康保險之意旨」；同屬1999年的釋字第473號解釋進一步指出，「全民健康保險為社會保險，對於不同所得者，收取不同保險費，以符量能負擔之公平性」。兩者說理雖然都有未臻深入、細膩之缺憾，但皆掌握住全民健保的基本原理與特徵，從根本肯定其合憲性，其效果有如讓上路未久，尚有部分民眾對之採負面、猶疑觀望態度的全民健保制度服下一顆定心丸，其重要性與影響力不容小覷。至於何以強者亦強制納保的問題，雖然沒有在這兩號解釋看到解答，本文的補充說明是，人生起起落落，即使今日的經濟強勢者，也未必能確保是明日的經濟強勢者，因此面臨必然的疾病風險，不能說完全沒有被保護需要。更重要一點，資力再怎樣雄厚者，現行全民健保法依然設有投保薪資上限，不至於讓經濟強者繳納天價保險費，而淪為健保局的單純的「財政工具」或「財務槓桿」。
全民健保的特色之一是量能分擔，保險費隨資力之強弱而有不同高低設計。但某些經濟弱勢者若連基本的保險費亦繳納不起，是否會造成全民健保的保護漏洞？誠如孫迺翊撰文指出，全民健保立法之初已注意到此問題，因此明文規定低收入戶的保費由國家全額負擔。問題是社會救助法對低收入戶的要件規定相當嚴苛，導致不少實際經濟陷入困難者未能符合低收入戶標準，又無力繳納保費，而得不到國家的醫療照顧，淪為全民健保的「棄民」。大法官注意到此問題，在釋字第472號解釋特別指出，「對於無力繳納保費者，國家應給予適當之救助，不得逕行拒絕給付，以符憲法推行全民健康保險，保障老弱殘廢、無力生活人民之旨趣。」立法院也遵此方向修法，規定對於遭遇經濟困難、無力繳納保費而又不符低收入戶資格之被保險人，給予分期繳納、保費紓困貸款等協助，並明文不得暫行停止保險給付。大法官此號解釋可謂發揮對全民健保政策的微調功能，讓全民健保的醫療保護得以真正達到滴水不漏的境地，值得肯定。
針對保費分擔的公平，曾先後兩次爭議進入大法官的議程。緣全民健保除了依量能分擔原則，對不同所得收取不同保險費外，顧及被保險人相互間之收入及負擔能力差距甚大，決定保險費時難以精確考量各被保險人不同的資力，為收簡化之功能，乃以類型化方式，也就是設定投保金額分級表，據以計算被保險人應分擔保費之基礎。就無固定所得的專門職業及技術人員（例如醫師、律師、會計師等），規定「按投保金額分級表最高一級申報。但其所得未達投保金額分級表最高一級者，得自行舉證申報其投保金額，最低不得低於勞工保險投保薪資分級表最高一級。」就無一定雇主或自營作業而參加職業工會者（例如計程車司機），則規定「按投保金額分級表第六級起申報。」無論是經濟能力較強的前者，或是較弱的後者，如果實際所得分別未達「勞工保險投保薪資分級表最高一級」或「投保金額分級表第六級」，依規定卻被迫依該「虛擬」的較高所得級距繳納保險費，形成低所得者超額負擔保險費的不合理現象，因此其發出不平之鳴，向大法官聲請解釋，確實可以理解。惟大法官先後在釋字第473號解釋與釋字第676號解釋皆從寬審查，以行政成本考量為由，對此類型化的設計宣示合憲的立場。
