多源而多元的台灣法律史圖像──《多元法律在地匯合》新書講座側記

多源而多元的台灣法律史圖像──《多元法律在地匯合》新書講座側記

文╱洪珮倫（臺大法研所基法組研究生）

講題：台灣法律的歷史圖像──《多元法律在地匯合》新書講座
講者：王泰升（臺大講座教授兼出版中心主任）、陳忠五（臺大法律學院特聘教授）
主持：張俊哲（臺大昆蟲系教授兼出版中心副主任）
時間：2019年10月30日（三）19:00-20:30
地點：臺大校史館2F中央展區（台北市羅斯福路四段1號）

前言

2019年10月30日，為臺大出版中心舉辦之「台灣史論叢」講座系列第三場，以《多元法律在地匯合》一書為主軸，邀請王泰升、陳忠五二位講者分享。

多源而多元的開始：帶入西方法律的荷蘭統治者

首先由王泰升教授，同時也是本書作者之一向大家分享了關於本書的總論──多源而多元的台灣法律史。其大致可以分為原住民法、傳統中國法、日本法以及西方法，於不同時期進入台灣這塊土地，在匯合後影響著現今人們的生活。既然是台灣史，那麼自然是將台灣作為探究主體，因此第一部分老師即從荷蘭法與原、漢之法的首度相遇開始談起，16、17世紀第一波歐洲法律文明的輸出到台灣，若從西方的角度來看，荷蘭人來台後和其他的漢族移民建立起了「共構」（co-colonialize）的殖民體制，其共同的剝削對象為當時生活在台灣島上的原住民族，但無論如何，在荷、鄭統治之下的原住民族仍是保有高度自治的，直到滿族所建的清朝始將台灣納入天朝的「版圖」才開啟了另一個階段。

非規則的大清律例：談清治時期的審案機制

第二部分討論的是傳統中國法，也就是儒家及法家思想的漢族法律，但須注意的是，《大清律例》是皇帝對當時的官僚體系而非人民的「指令」，以維護中央的權威，但皇帝並不要求地方官員一味遵守規定，反而期許地方官員們能依地制宜，遇到特定個案能知所變通，亦可依民間習慣、情理等來斷案，也就是所謂的「父母官」、「包清天」式的審案形象。若從19世紀後繼受自近代西方的現代法律觀點來看，《大清律例》是「非規則」的，是不具普遍適用性的，因此不應用現今之法治理念去批判清代的地方官員未依法行事。

從無到有的自由民主憲政：近代西方憲政體制的到來

第三部分則是進到下一階段，也就是日治時期，本書第三章是從台灣第一部現代國家憲法──《明治憲法》開始談起，而憲法是否能影響到一般人民的生活呢？以民法（身分）法中繼承事項為例，由於《明治憲法》採取近代西方的「法律保留」原則，因此在日本是依議會的法律來規範民事，而在台灣則是經由《六三法》律令制度，使台人由所有男子，而非如日本民法是由長子繼承家產，使得西方法、傳統中國法、日本法在台灣彼此互相競逐，爭奪主導權，也由此可見憲法確實有其影響力。

第二部憲法則是1945年之後施行於台灣的《中華民國訓政時期約法》，但由於其不保障「立憲政治」，使得民國中國和日治台灣兩批有著相異法律經驗的族群，因為對於憲政秩序的理解及實踐存在相當程度的落差，最終導致了悲劇，也就是228事件。

第三部憲法是《中華民國憲法》，雖具有自由民主的內涵，亦有違憲審查制度，但執政者還是以訓政經驗行憲。一如日治時期，本省人族群以自由對抗國民黨國家、以民主爭取被少數族群壟斷的政治參與。到了1990年代，以及2000年後，是連國民黨都需要，但這種「需要」或稱「政治參與」，是建立在將自由民主當作達成自己利益的工具上，所以今日台灣，自由及民主的實質價值和內涵是否已成為文化底蘊的一部分是仍待觀察和努力的。

台灣社會的變遷：日治遺緒下戰後刑事司法

第四部份是在探討日治時期處理政治犯的三部曲，依序是軍事鎮壓、特別司法程序（審判）、一般司法程序（審判），至於一般犯罪行為是必罰但未重罰，以統治成本而非人權保障為最高考量。書中聚焦於探討日治時期，也就是到1945年為止，但在講座中老師則是將重點放在日治時期形成的犯罪控制體系對於戰後及今日台灣的影響。由於國民黨政權的刑事法制乃至學說均受戰前日本影響，所以戰後基本延續日治時期的刑事司法，但民國中國因長期政局不穩、社會不安，形成重罰的刑事文化，所以在實踐上，人民感受不到現代個人主義刑法的理念，仍然保有傳統中國法的思維，對於司法的想像還停留於崇拜包青天式的法官形象以及倡議鞭刑，但事實上鞭刑早已於1921年廢止，而這樣的落差就是需要被重視和檢討的。

現代律師制度：日治經驗及戰後發展歷程

第五部分則是在探討近代西方個人主義法制中律師制度在日治時期的發展與實踐，而律師制度和傳統中國法的訟師角色雖均有為當事人利益的作用存在，但律師是現代西方司法制度不可缺少的一環，而訟師在過去是地方官或審案之人排斥的存在，而對於當時日治時期台灣社會而言，就是一個觀念轉換，從過去尋找與官府友好者擔任訟師的經驗，使台人接受日人辯護士。律師在現代法制上被期待的對抗國權、擁護人權的角色，當時日人辯護士為了可增多案源的職業團體利益，亦協助台灣人爭取訴訟權，對抗殖民主義國家，故而律師這一職業頗受尊敬。

日治初期：資本主義財產法的確立及後續發展

第六部分則是談到日治初期（1898~1905）所確立的日本民法和台灣舊慣併存的現代契約法制。日本民法是繼受自近代西歐的資本主義財產法，而台灣舊慣亦是運用歐陸法系概念與原則，所建構之具普遍適用性的法規範，可透過法院體系而得以被執行。由此建構出了現代財產權制度。從1923年起，日本的資本主義民事法與商事法開始施行於台灣，為1945年後施行於台灣的民國時代中國資本主義財產法奠下基礎，台灣於接受美援後，民事法及商事法亦受到英美法系之影響，1990年代民主化之後，則透過民事法的修正，納入台灣社會常見的契約類型和民事習慣。

多元法律觀：親屬繼承國家法與社會實踐的頡抗

第七部分則是談到親屬繼承（身分）法的變遷，日治50年親屬繼承事項依法院所形塑的習慣法，其內涵係由傳統中國法元素、近代西方法元素、日本法元素等多元鑲嵌而成。舉例而言，國家法否定女婢、給予妾自由離去權，但社會實踐上不然。戰後，中華民國雖在台灣施行繼受歐陸法系的民事法，但法院對身分事項（例如童養媳）的銓釋，常沿襲日治時期總督府法院的見解，實質上延續漢人法律傳統，不願挑戰社會。直到民主化後的社會動員，由婦運翻轉了過去許多男尊女卑的規定。但台灣社會在身分法上的價值對立仍然存在，例如釋字第728號(祭祀公業條例)、釋字第748號(同性婚姻)，顯示出整個社會在各種多元價值中的角力過程。

戰後台灣：民國中國現代法制的重生及蛻變

第八部分是談到民國中國的現代法制，自1945年後，中華民國法律全部施行於台灣，可說是日治後期「內地延長」政策的再延長（將原在中國「內地」施行的中華民國法帶到台灣）。戰後與戰前國家法秩序雖然是斷裂的，但法社會有所延續，在戰前在台受日本統治的本省人和戰後從中國大陸移入的外省人，兩種相異的法律和歷史經驗開始在台灣交會，衍生出族群政治，以及法制應否「本土化」（大中國架構不可動）的爭議。

第九部份則接續上述的討論，由於中華民國法1945年始施行於台灣，但1949年後卻實際上只施行於台灣，使台灣成為一個擁有特定領土、人民及主權政府的「事實上國家」。透過「自主繼受」美國、日本、德國的法制及學說，使今已迥異於70年前的樣貌，匯整成當前的台灣法。

平行並交織：原住民族法律史

最後一部分探討的是關於原住民族的法律。歷來的國家法（外來的政權或現代型國家的法律）幾乎一直視原住民族為特殊人群，將其安置於特殊地域，並貶抑甚或擬消滅其特殊的法文化。直到1990年代，原住民族的主體地位才被納入憲法。2000年代起，已有不少顧及原住民族特有法律觀的立法，但執行上仍有落差，其理由或許在於執政者的反省不足，由此也可說明認識台灣法律史的重要性。於今尊重多元文化的國家法，應基於原住民族自主的選擇，以習慣法或習慣立法等方式接納其法律傳統。

結語

在王老師的闡述下，在場聽眾已可透過本書章節理解台灣法律史的發展脈絡，而陳忠五教授則是緊接在後，從當代法律人的角度帶領聽眾思考，於今我們有了民主自由，雖能自主選擇，但也不能「空手出發」，在思考「我們需要什麼法？」之前，應先了解台灣法的歷史經驗事實。由此出發，才能自我檢討、反省，懂得尊重及包容多元價值，實踐真正的民主自由價值。