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第一章 傳統與現代交織的國家法制及其運作（摘錄）
第一節 民事紛爭「判調分立」觀念的導入及轉譯後法制
一、清治台灣並無來自西方的現代法制觀念
來自近代西方、於今稱「現代型」的民事紛爭解決方式，乃採取「判調分立」，區分由法院基於現代主權國家的司法權，依據訴訟（litigation）程序、準據法律，做成絕對拘束當事人之判決的「審判」（adjudication），以及由紛爭外第三人參與斡旋，不需準據法律，以促成雙方同意和解（compromise）為目的的「調解」（mediation，日文漢字為「調停」）。另有由紛爭者所選定之私人，不需準據法律，而做出足以拘束紛爭者之裁決的「仲裁」（arbitration），其等於是當事人合意將依仲裁人所指示者為和解，故性質上不屬於必須依法判決的審判，而較接近由當事人自主解決紛爭的調解。在此即以「判調分立」，指稱區分如上所述必須依法解決紛爭、不必得當事人同意的「審判」，與不必依法解決紛爭、但須得當事人同意的「調解」。近代西方對民事紛爭所採取的「判調分立」模式，於19世紀末被日本帝國帶入台灣，故須持之與原存於清治台灣（1683-1895，有別於清代中國〔1644-1911〕）的紛爭解決方式，比較其異同，以理解在新舊制度交替之時，對台灣人民的衝擊。
處於傳統中國法底下的清治台灣，並無來自西方之當今的「民事」、「刑事」概念。漢族以及統治昔稱「中原」之漢族居住地的政權，在固有的法律觀中，有所謂「戶婚田土錢債」的概念，官府對此不必然、但經常給予諸如「還官給主」等「無關刑名」的處置，這類事務及處置，最近似西方法／現代法上所稱的「民事」事項。而漢族觀念中的各種犯罪類型，有被視為是「細事」，亦有被視為「命盜重案」者，但均相當於西方法上與「民事」相對的「刑事」事項。作為傳統中國最後一個朝代的清朝，係由皇帝及官僚體系內不同層級的官員，處理社會紛爭及刑罰輕重不一的犯罪。詳言之，就（1）「戶婚田土錢債或課以笞杖之罪」，係由最底層的州縣（在台灣則是由「廳縣」）官定案，其上至督撫的官員僅查核，除非事主「上控」至該等上級官員，故被稱為「州縣自理案件」。若欲課以徒以上之罪，則州縣官僅能「審擬」，接著不論當事人服或不服，都必須將案件轉呈州、道、司之官員逐一覆核，而就（2）「尋常徒罪」、（3）「有關人命徒罪及軍流之罪」、（4）「死罪」等三種情形，分別由「督撫裁決」上述（2）、由「刑部覆核皇帝裁決」上述（3）、由「刑部及其他衙門會審後皇帝裁決」上述（4）。因此，這三者合稱為「審轉案件」，而均須經中央政府（朝廷）覆核及皇帝裁決的（3）與（4）當屬「命盜重案」。據此可知，相當於今之民事事項的台灣清治時期戶婚田土錢債案件，係由知縣、廳之同知、知府就親轄地方所發生者，自為裁斷。
值得注意的是，清朝地方官在裁斷戶婚田土錢債或課以笞杖之罪時，係基於怎樣的思想觀念，亦即本書所稱的「司法正義觀」呢？清朝的皇帝是以經編纂的律例等「官府規定」上條文，指示所有的官僚在什麼情形、應做成什麼樣的處置，俾能透過循例辦理的方式，節省個案的決策成本，且藉以監控地方官僚的作為，鞏固皇帝／中央政府的權威。然而，皇帝並不要求官僚們絕對要遵照該等條文辦事，倒允許甚或期待其權宜變通，只不過最終的批准者仍是皇帝，按只有作為最高統治權威的皇帝可不受律例（皇帝指令）之拘束而為裁決；也因此地方官得在律例之外，同時參酌民間習慣或情理，以就個案尋得一個平衡各方利益的解決方式。不必全然依照律例等成文規定來斷案，根本是時人所容認，甚至預期的。清治台灣的地方官即曾表示：「為政之道，不可拘於成法」，蓋治理地方的官員被皇帝所期待的是，具備因地制宜、洞悉人情的手腕。一言以蔽之，該等司法正義觀期待著「法外施恩」，不認為「法」是正義的最高判準。
晚近已有受過現代法訓練的學者，以「非規則型法」來描述清代中國法。此說認為書寫於律例等之規定，僅僅是皇帝及官僚體系就「情法（罰）之平」所做的案情與處置對照一覽表，對於不在該對照一覽表上的案情（亦即未明文規定為犯罪者），原本就應參考（稱為「比附」）該一覽表而另做處置；又因處置須「因時制宜」、「因地制宜」，故縱令符合原定案情，皇帝或最終得皇帝批准的官員亦可對原定的處置「權宜」地調整；是以律例等指令，非如現代法所期待之作為具有普遍適用性的規則（rule）。
於今可從清治台灣地方官的審案實況，探究其如何以「州縣自理」方式，處置戶婚田土錢債爭議或課以笞杖之罪。根據主要係收入清治晚期北台灣地方廳縣衙門審案紀錄的《淡新檔案》，被尊稱為「大老爺」的地方官，在審案之初，係根據該個案各種主客觀因素（是否一再催呈、所稱案情是否合理或重大）的考量，形成對案件之類型或輕重的初步認識，以決定是否受理投訴或採取何種審案方式，而非根據「凡是某類型案件，均應如何處理」這樣的程序上一般性規範／規則來處置。按前揭關於州縣自理案件或審轉案件之規定，係在審案最後階段，亦即對案件類型及輕重做出最終決定時，方具有指示性。且依清朝法制，須在當事人已以「口供」承認案件事實的情況下，州縣官才可判斷當事人所涉案件的性質，以及應課以的刑名或非刑名處置，並將屬於審轉案件者轉呈上級，此時通常會載明其做判斷時所參照的官府規定，以供上級覆核。因此，若屬於州縣自理案件，由於不必送上級覆核，故通常並不提及所參照的律例等官府規定，但所有的案件都須經有爭議的當事人「遵依結狀」，以表示其同意州縣官所為的判斷。按州縣官自行裁斷（未審轉）的案件，確有少數與律例等規定一致，故官府規定仍發揮一定的規範功能，但也的確多數是與之不一致或律例上無相關之規定，顯示律例等不一定作為斷案準據之「非規則」（non-rule）的性格。總之，清朝官府就相當於今之「民事」的紛爭，不必然依據被書寫下來（成文）、具有普遍適用性的準則加以裁斷。
一項有趣的提問是：倘若根據現代法的概念，應如何定性上述紛爭解決模式呢？日本學者滋賀秀三曾從比較法史的角度，表示相較於歐洲的審判，清朝官府對州縣自理案件的聽訟，是靠說服當事人來平息紛爭，也有以勸誘、教導而迫使當事人認可其裁決之意，可稱之為「教諭式的調解」。相反的，華裔美國學者黃宗智認為州縣官對此類案件，大多數是依據律例為裁斷，雖律例本身沒明確的規定，但「出於我自己的理解，而不是基於縣官的直接引用」，縣官乃是以律例「隱含」的原則來斷案，故其「極少從事調解」。然而黃宗智的論述本身，等於是確認了在大多數情形下，州縣官並未引用律例明文，只不過黃宗智自己本於現今西方對法具有普遍適用性的認知，而想像出傳統中國州縣官係適用所謂「隱含」的原則。
其實，清治台灣根本沒有這兩位學者前述論爭的前提，亦即存在於西方法或當今美國的「判調分立」概念，故爭執州縣官是從事審判或調解，對於詮釋清治時期根本沒有現代法觀念的人們的行動，實無意義。但是，對於必須使用現代法概念來建構民事紛爭解決機制的日治時期，即有必要探究如《淡新檔案》所顯示的官府審案活動，究竟是相當於現代法上審判或調解？按上述須有「口供」才可斷案、卻不一定提及所參照的律例等的作法，已顯示整個審案的核心是：如何讓涉案的當事人供出「事實」，而非發現應適用之法條；而須經紛爭當事人「遵依結狀」，更是意味著需要涉案的當事人對州縣官之裁斷表示同意，方可結案。據此，該等審案活動的性質，應相當於現代的（西方式的）調解，亦即旨在促成雙方相互讓步以同意和解，而非如現代的（西方式的）審判般逕依法判決、不問當事人同意與否，按少數依律例等斷案者，並沒有因此即可免於「遵依結狀」的要求。
二、以現代法轉譯成新制但舊有文化觀念猶存
日本於1895年開始統治台灣時，其本身的法制已以近代西方法及概念為基底，因此須以現代「判調分立」中的「調解」（日文漢字為「調停」），轉譯漢族傳統觀念中由「賢能有德者」（包含宗族大老、地方頭人、父母官、高階官員，甚至皇帝），促使紛爭雙方同意和解的所謂「調處」。上述之清朝地方官在裁斷後須經當事人「遵依結狀」，性質上等於是父母官介入調處後要求當事人同意官方提出的和解方案。日治之初，台灣總督府於1897年，以參考舊政府時代由總理庄正等地方領導人調解民事爭訟之經驗為由，頒布府令第31號《民事爭訟調停規程》，允許地方官員召喚民事爭議當事人而予以調解，以複製清治時期地方官得要求紛爭雙方相互讓步的模式；且在告示的漢文譯本，於「民事案件」下面夾註（按：大清律例常用的方式）「即若人倫財土」，「刑事案件」下面夾註「即若姦盜命拐」。顯然是以戶婚田土，或是命盜、姦拐等舊用語，來銓釋源自西方的現代法上「民事」、「刑事」的新觀念。不過，日本統治當局後來認為該項措施，因程序法未經釐定，復無明文規定可為強制執行，故收效不大。
台灣總督府因而於1904年，依「向來的慣行」，正式建立由地方行政首長對民事紛爭進行調解的「民事爭訟調停」制度。先基於現代法上「民事」「刑事」之別，而將關於戶婚田土錢債之爭議，劃歸「民事爭訟」事項（凡涉及笞杖之刑罰者，待後討論）。再由國家機關強力介入，基於現代型的國家組織，將清朝地方衙門的「州縣官」，轉換為日治時期的「地方行政機關首長」，故名義上是由廳長為該項調解，但實際上由現代型地方行政機關內稱為「調停官」的專責人員進行之。且為了讓該民事爭訟調停之權威，等同於台灣清治時期廳縣官的斷案，經調解成立之爭端，即不得再向法院提起訴訟，廳長還可依調解筆錄而就民事事項為強制執行。按1904年時，或因日本內地並無地方行政機關得為民事調解且可強制執行之制，故在條文上係規定此制施行於與法院所在地距離遙遠的3個廳，其他廳則有必要時得施行（第1、4條），但實際上卻已實施於全台各廳，故1912年乾脆修改為凡廳長即有此調停權（第1條），且持續至1945年日治結束為止。
然而該「廳長處理民事爭訟調停」制度，某程度模糊化剛引進的「判調分立」原則。在表面上調解，不同於審判之須依法決定勝訴或敗訴，而是尋求當事人自主的相互讓步，達成和解的合意（成立和解契約），但日本的殖民地官員卻訴諸傳統中國父母官的權威，指令當事人應以怎樣的條件「和解」，故當事人經常是受官府的脅迫而為意思表示，非自願地同意讓步。台北廳民事調停主任野口有國，曾於1909年分享其調停心得時表示：
調停之際要持如父母對待其子女之態度。……當聽到我說：「官為汝等之父母，汝等若為官之子女，作為父母官對於汝等子女之爭訟，只會希望雙方皆有良好之終局，豈會有利一方害他方之偏頗之心乎」之語，沒有不低頭表示感謝的人。
因此這些官員在扮演調停者角色時，恰似清治時期廳縣衙門內的大老爺，或「委婉頓挫」、或「盛怒威嚇」，可用「磨難諸法嘗之」，包括要求賭咒立誓，各種手段皆可出籠。就連身為台中鄉紳階級的張麗俊，也在1910年的日記中表示：
到民事調停室再質，仍定價金百員，予不肯允調停，官強寫調書婉勸，予一時錯誤，捺印與他，捺後方自懊悔不已。
其結果，以該制施行後一年的1905年為例，民事爭訟調停案件在大多數的地方，均以「調停成立」者占有甚高比例，扣除撤案者，最終「調停不成立」者則相當少。整個日治時期而言，以「調停成立」終結者幾乎占70％以上，以「調停不成立」終結者，總僅占不到10％，1920年代以後甚至大多不到5％。換言之，調停官依其個人裁量（而非依法）之後所做成的紛爭解決方式，雙方當事人不管是否真心同意，幾乎都必須遵守，如張麗俊所說的「官強寫調書」，故性質上已近乎「判決」了，雖然在程序上號稱是調解而非審判。
